一、构建和谐社会及其对刑事政策的影响
党的十六届六中全会通过了《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)，指明社会和谐是中国特色社会主义的本质属性，是国家富强、民族振兴、人民幸福的重要保证。将构建社会主义和谐社会置于社会全面发展的重大战略高度，表明了现阶段全党工作重点的调整。
何谓和谐？社会和谐是中国古代思想家们深入讨论的一个话语，渊源于和合文化。和、合二字都见之于甲骨文和金文。和的初义是声音相应和谐；合的本义是上下唇的合拢。春秋时期，和合二字联用并举，构成和合范畴。此后，先秦思想家和诸子百家对和合思想作了深入的思索和论述。如《易传》提出“保合太和，乃利贞”(《周易集解》卷一)，认为保持完满的和谐，万物就能顺利发展。孔子强调在处理人际关系时应：“君子和而不同，小人同而不和”(《论语·子路》)，认为君子虽有差异，但能和谐相处；小人完全相同，而不能达到统一、和谐。老子提出“万物负阴而抱阳，冲气以为和”(《老子》第四十二章)，认为道蕴涵着阴阳两个相反方面，万物都包含着阴阳，阴阳相互作用而构成和。和是宇宙万物的本质以及天地万物生存的基础。《管子》指出：“畜之以道，则民和；养之以德，则民合。和合故能习”(《管子集校》第八)，认为畜养道德，人民就和合，和合便能和谐，和谐所以团聚，和谐团聚，就不会受到伤害。当代学者研究认为，所谓和合的和，指和谐、和平、祥和；合指结合、融合、合作。和合连起来，指在承认“不同”事物之矛盾、差异的前提下，把彼此不同的事物统一于一个相互依存的和合体中，并在不同事物和合的过程中，吸取各个事物的优长而克其短，使之达到最佳组合，由此促进新事物的产生，推动事物的发展。可见，和合文化并不否认矛盾、差异和必要的斗争，它本身就是矛盾的对立统一体，只是把矛盾、差异和斗争限定在相互依存的和合体中，防止因过度的矛盾斗争而破坏了不同事物共同存在的基础，使得事物的发展停滞不前。因此，和谐不仅是一种暂时的静态的稳定协调状态，更是一种在不断追求和平、合作过程中动态的对立统一。
构建和谐社会对刑事政策有何影响?构建和谐社会是一个大系统，涉及政治、经济、社会生活的方方面面，良好的社会治安，稳定的经济秩序只是其中一个子系统。犯罪严重破坏了社会秩序，是有序状态的不同、差异，是和谐社会中的不和谐因素，故犯罪事实又是这个子系统中的一个方面。刑事政策是国家和社会依据犯罪态势对犯罪行为和犯罪人运用刑罚和诸多处遇手段以期有效地实现惩罚和预防犯罪目的的方略。然而，犯罪作为一种社会现象，源于社会矛盾，是任何社会都不可避免的客观事实，不可能被消灭或根除。但只要正确认识其发生发展规律，采取可靠有效的刑事政策，犯罪就能够被预防、控制和削减。这要求我们在构建和谐社会的过程中，针对复杂的犯罪现象，时刻关注和反思现行刑事政策的实际效果，借鉴现代刑事政策理念，采取灵活的刑事政策预防和控制犯罪，以最大程度地消除犯罪这一不和谐因素对社会和谐的冲击力和影响力，而不能抱残守缺，固守实际效果不佳的刑事政策。在方法论上，这应是选择刑事政策的辩证法。
在和谐社会对刑事政策的实际影响方面，既然构建和谐社会是一个不断化解矛盾的持续过程，以最大限度地增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素为目标，就要求人们要积极正视矛盾，主动地化解矛盾，把矛盾和斗争限定在相互依存的和合体中，防止因过度的矛盾斗争而破坏了社会和谐这个共同基础。犯罪作为一种社会矛盾表现，其产生有着复杂的原因，如果一味强调从重从快打击，而不针对发生原因采取相应的治理对策，就会徒增社会的不和谐因素。因为苛厉的刑法不但不能使被告人认罪服法，引起被告及其亲属的不满，而且会强化被告人的报复心和社会一般民众的残忍心，实际上加剧了社会的对抗因素，这与和谐社会的基本要求相悖。贝卡利亚在谈到严峻的刑罚时就尖锐地指出：罪犯所面临的恶果越大，也就敢于规避刑罚。为了摆脱对一次罪行的刑罚，人们会犯下更多的罪行。刑罚最残酷的国家和年代，往往就是行为最血腥、最不人道的国家和年代。因为支配立法者双手的残暴精神，恰恰也操纵着杀人者和刺客们的双手。可见，和谐社会的刑事政策应当主张刑法宽和，倡导刑罚不宜过于苛厉。
二、宽严相济刑事政策之提倡
2005年12月，在全国政法工作会议上，中央政法委员会书记罗干同志要求政法机关要更加注重运用多种手段化解矛盾纠纷，更加注重贯彻宽严相济的刑事政策，促进社会和谐稳定，并明确指出宽严相济是“指对刑事犯罪区别对待，做到既要有力打击和震慑犯罪，维护法制的严肃性，又要尽可能减少社会对抗，化消极因素为积极因素，实现法律效果与社会效果的统一。”“贯彻宽严相济的刑事政策，一方面，必须坚持‘严打’方针不动摇，对严重刑事犯罪依法严厉打击，什么犯罪突出就重点打击什么犯罪，在稳准狠和及时性上全面体现这一方针；另一方面，要充分重视依法从宽的一面，对轻微违法犯罪人员，对失足青少年，要继续坚持教育、感化、挽救方针，有条件的可适当多判一些缓刑，积极稳妥地推进社区矫正工作”。这里界定了宽严相济的内涵，指出了从严从宽的工作方向。2006年3月，最高人民法院院长和最高人民检察院检察长向十届全国人民代表大会第四次会议所作的工作报告中，均分别提出要对犯罪实行区别对待，贯彻和坚持宽严相济的刑事政策。2006年10月11日，十六届六中全会《决定》在“加强社会治安综合治理，增强人民群众安全感”一节中指出：“实施宽严相济的刑事司法政策……”。从以上提出宽严相济的内容和视角来分析，不但可以看出宽严相济是我国的一项刑事政策，而且主要是从司法中刑罚适用(即量刑)层面着眼，鲜明地强调宽严相济是刑事司法政策。
（一）提倡宽严相济刑事司法政策的法律政策背景
1.宽严相济刑事司法政策的提出是对“严打”刑事政策的理性反思。惩办与宽大相结合是我们党和国家在长期的革命和建设实践中，同反革命分子和其他刑事犯罪分子做斗争的过程中确立的基本刑事政策。1956年9月，党的第八次全国代表大会在政治报告中指出：“我们对反革命分子和其他犯罪分子一贯地实行惩办与宽大相结合的政策。”1979年《刑法》第1条规定：“中华人民共和国刑法……依据惩办与宽大相结合的政策……制定。”将惩办与宽大相结合的刑事政策上升为立法根据。在司法实践中，该政策对孤立、打击少数，争取改造多数发挥了积极的作用。但是，自从1983年实行“严打”的刑事政策以来，这一基本刑事政策没有得到很好的贯彻和落实。
1983年7月19日，针对当时恶性刑事案件大幅度增加的严峻社会治安形势，邓小平同志在《严厉打击刑事犯罪活动》的谈话中提出：“解决刑事犯罪问题，是长期的斗争，需要从各方面做工作。现在是非常状态，必须依法从重从快集中打击。严才能治住。”可见，“从重从快”前面有“依法”两字，不能离开法律讲严打。此外，全国人大常委会的严打决定对“严打”的对象是有限制的，仅限于反革命、杀人、爆炸等七类罪行严重的犯罪分子。在安排部署上，是以三年为期，打三个战役。应当说，在一定时期内，针对某类或者某些犯罪的高发态势，依法、适度加大打击力度，加快惩治速度，确有其现实必要性，并且也是符合犯罪学、刑事政策学理论的。但是，自从“严打”政策提出以后，人们在思想认识上和司法实践的贯彻执行中，都出现了严重的片面性，忽视了犯罪的规律性，过分夸大了刑罚的作用，“严打”成了包医百病的“处方”。从时间跨度看，在不到二十年的时间内，分别于1983年、1996年、2001年进行了三次全国范围内的大规模“严打”斗争，加上各种专项整治斗争，几乎年年“严打”；从打击的范围来看，几乎每种犯罪都要“严打”；“从重从快”脱离了“依法”的限制，“从重”变成多杀重判，不顾规格和标准，“从快”变成了越快越好，以至于就“严打”政策的实际效果看，从重从快的严打方针对遏制犯罪能起到短暂的作用，但从长远来看，其效果不佳。统计数字表明，多年来我国刑事犯罪总体上呈现出逐年增长的态势。例如，据公安部统计，从1983年8月到 1985年底，全国开展严厉打击严重危害社会治安犯罪活动前后28个月相比，刑事案件发案总数下降了35．9％。就刑事案件发案率来看，“严打”前的1981年是万分之八点九，1982年是万分之七点四，1983年是万分之六，“严打”后1984年的刑事案件发案率为万分之五，1985年为万分之五点二六，1986年和1987年均为万分之五点二，比严打前明显地下降了，说明严打政策在短期内对震慑犯罪、遏制社会治安恶化确实起到了一定的作用。但是，考虑到总人口数量增长的影响，用刑事发案率下降来说明严打效果显著，有效地遏制了犯罪，其说服力并不充分。事实上，我国刑事犯罪的绝对量随着不断强化的严打政策，呈现出持续增长的趋势。例如，根据对最高人民法院历年工作报告的数字统计，全国各级地方人民法院一审审结的刑事案件从“严打”中1985年的24．6万件 27．7万人，上升到2005年的683．9万件84．5万人。对 1978年开始至2005年28年间每五年(其中2003年至 2005年为三年)全国一审审结的刑事案件数进行统计 (见下表)，假定以1983年开始“严打”至1987年五年间全国法院一审审结的刑事案件数为基数，到2002年20年间，每隔五年，全国各级法院一审审结刑事案在以平均 18．7％的速度增长。从2003年至2005年审结案件的总数来看，这种增长速度还有加快的趋势。
虽然全国法院一审审结的刑事案件数不等于实际的刑事发案数量(前者实际上小于后者)，但因为二者之间存在正比关系，故法院审结的一审刑事案件数量的变化趋势能够反映出刑事发案数量的变化趋势。因此，总体上，我国刑事发案总数量从1983年至2005年呈现明显的增长趋势。可见，从长久来看，从重从快的“严打”政策对遏制犯罪的增长并没有明显的作用。
罪与刑产生于相同的社会物质生活条件。犯罪是社会矛盾的综合反映，将犯罪率上升的主要原因归咎于“打击不力”(即刑罚过轻)，这实际上也是一种外因论。因为从逻辑上说，产生于相同条件的两个对立事物(罪与刑)之间不可能存在产生与被产生的关系通过加大打击力度来预防犯罪注定是要失败的。非但如此，过重的刑罚会在被告人心理上烙下社会对其不公的印痕，不肯彻底改造，出监后继续对抗社会，累犯、再犯罪率很高。司法实践中许多实施令人发指、惨绝人寰的恶性大要案的制造者，往往有前科经历。这种状况与和谐社会的基本要求不相吻合。由此，必须适时地对刑事政策作出调整，这次，中央和最高司法机关提出坚持宽严相济的刑事政策，实质上是基于对“严打”政策的理性反思而作出向惩办与宽大相结合刑事政策的逻辑上的回归。当然，这种回归不是对惩办与宽大相结合政策原来的具体内容的生搬硬套，而是一种辩证地扬弃，使得惩办与宽大相结合刑事政策的具体内容符合罪刑法定原则和保障人权的当代价值理念。但是，必须强调的是，既然提出宽严相济刑事政策是对“严打”政策的理性反思和总结，那么在“宽”和“严”之间就应是有所侧重的，二者之间不是平均着力的，宽严相济政策在当前理应侧重于“宽”。
2.宽严相济刑事政策在当前是一项司法政策。从我国刑事立法现状来看，刑法上的重刑结构未有任何改动，这是贯彻宽严相济政策的制度性障碍。这里涉及到刑罚结构的概念。刑罚结构，即诸种刑罚方法在此种刑罚体系中的比例关系，如死刑、徒刑、罚金等的比例关系。从古到今以及到可望的未来，刑罚结构无非是五种：一是死刑占主导；二是死刑和徒刑在刑罚体系中占主导；三是徒刑占主导；四是徒刑和罚金并列占主导；五是徒刑的替代方式在刑罚体系中占绝对地位。第一种已成为历史，第五种在世界上还没有到来。实际上只有三种，死刑和徒刑占主要比例的就叫做重刑；另两种叫轻刑。所以重刑和轻刑不在于刑是判得重还是轻，而在于在立法中一种刑罚方法在刑罚体系所占的比例关系，这就是刑罚结构。在我国现行刑法规定的430多个罪名中，多达58种罪名规定了死刑，且都有无期徒刑、有期徒刑与死刑相衔接，包括大量经济犯罪的刑罚中也规定了死刑，其他犯罪也是以徒刑处罚为主。因此，在我国刑罚体系中，是以死刑和徒刑为主导地位的，我国的刑罚结构属重刑结构，而且这种状况在短期内也不可能得到根本改观。这是贯彻宽严相济刑事政策不可逾越的蕃篱。加上社会转型期犯罪浪潮的不断高涨，司法实践中持续地开展严打行动，死刑被大量而频繁地适用着，徒刑的判罚也随之水涨船高。因此，当前现实为：“严”仍然是主角，“宽”只是配角。在立法上重刑结构没有改变的前提下，在“严”是主角的情况下，要发挥“宽”这个配角的实际作用，那么只能寄希望于司法，在司法过程中寻找出路。这也许正是党和国家重新提出宽严相济刑事政策的初衷。基于这种认识，我们认为，宽严相济在当前只是一个刑事司法政策，且其地位仅限于是指导刑事司法的一项具体的刑事政策，因为权威机关和文件没有明确说明是否在立法中仍然坚持和贯彻这项政策，因而尚不能说它是我国的基本刑事政策。
（二）宽严相济政策的具体内容
关于宽严相济政策的具体内容，我国学者多主张“该严则严，当宽则宽；严中有宽，宽中有严，宽严有度，宽严审时。”试图在“宽”与“严”之间寻求一定的平衡、协调与结合。我们认为，如此泛泛而论，不足以指导实践。应当说，在我国《刑法》“严”占主角、“宽”为配角的重刑结构模式下，“严”与“宽”在立法上明显失衡，不可能求得平衡相济的状态；作为对“严打”政策反动的、主张刑罚宽和的、当前是以刑事司法政策地位出现的宽严相济，应当旗帜鲜明地主张刑罚的宽和，即在“严”的现实中，通过司法努力，尽可能多地拓展“宽”的空间和份额：对于有法定从轻、减轻或免除处罚的，必须依法兑现；对于有酌定从轻、减轻或者免除处罚的，也必须依据政策兑现；依据《刑法》第13条规定的“但是情节显著轻微，危害不大的”，坚决不以犯罪处理；扩大非监禁刑适用等等。这些才是提出宽严相济刑事司法政策的主旨所在，宽严相济理应向“宽”倾斜。因此，宽严相济政策当前的具体内容是主张和强调刑法的宽和、适当、人道与谦拟，作有利于被告人的裁判和执行。
三、宽严相济刑事政策的贯彻实现
既然宽严相济的要义在于刑法宽和，要贯彻和实现宽严相济的刑事政策，可分两步走：
（一）当前，应以在司法实践中贯彻宽严相济的具体司法政策为主导
具体的操作过程可概括为，以“量刑”(裁判)这个司法中心环节为基点，向“量刑”(裁判)的前、后两个阶段和领域进行扩散：
1.公诉之前——缓起诉，适度扩大相对不起诉的范围，平和司法。我国《刑事诉讼法》第142条第2款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院作出不起诉决定。”这是法律赋予人民检察院相对不起诉权的依据，据此可适当扩大相对不起诉的适用范围，认为犯罪较轻，综合考虑社会危害性和情节，不必追究刑事责任时，亦可作出不起诉的决定；或者根据犯罪嫌疑人的犯罪性质、年龄、处境、危害性程度、犯罪前以及犯罪后的表现等情况，没有必要立即追究刑事责任时，作出暂缓起诉的决定，给予其一定考验期限，责令进行自我改造和反省，以观后效，根据其悔罪表现决定是否起诉，这就是所谓的缓起诉。缓起诉目前虽无法律明文规定，但实践中所做的有益尝试表明其效果明显。另外，还可借鉴恢复性司法的经验，将被害人引入司法过程中，给司法注入恢复性司法元素，平和司法。恢复性司法是20世纪70年代以来世界范围内刑事司法的新发展。恢复性司法是在以受害人为中心的基础上对犯罪做出的一种反应，其为受害人、犯罪人、他们的家庭成员以及社区代表，提供了直接参与对罪行所致损害做出反应的机会，是“一个特定侵害的相关各方聚集在一起处理和解决该侵害现时所致后果及其对未来影响的过程。”它强调加害人应对其所侵害的受害人和社区做出解释、表达歉意并积极承担对受害人物质和精神损害进行合理赔偿的责任；强调给受害人、犯罪人、他们的家庭成员以及其它相关人员之间创造各种直接对话和解决问题的机会；强调为犯罪人提供弥补罪过、并重新融入社区生活的机会。恢复性司法为犯罪人和受害人的直接沟通提供了平台和机会，有助于抚慰被害人，减少焦虑和仇恨；被告人可以在社会的谅解下顺利回归社会，减少了对抗情绪，有利于防止再次犯罪。当然，恢复性司法的内容很广泛，但也有很大的局限性，如只适用于对个人的轻微犯罪。即使如此，我们也可以从中汲取积极因素改造我国司法，使司法更加公平、人道。
2.审判阶段——实行刑事和解制度，适度多用缓刑。刑事和解是指在刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种制度。它与恢复性司法的产生理念与背景、表现形式、条件范围等都不同，符合我国民众重调解的传统，有广泛的适用空间。只要案情中有和解因素，被害人在与被告人和解后请求从轻处罚的，人民法院可适当从轻。这样，一方面能使被害人得到经济赔偿和精神抚慰，另一方面又促使被告人积极悔罪服法，减少了社会中的对抗因素，有利于社会和谐。
另外，在审判中贯彻宽严相济政策，应充分注意管制、拘役、罚金等轻刑的运用，适当扩大缓刑制度的适用比例。根据犯罪的危害性，对于偶犯、初犯、过失犯、少年犯等判处拘役或三年以下有期徒刑的被告人，放在社会上危害不大的，可适用缓刑。注重《刑法》第37条免予处罚的适用，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可予免予刑事处罚，贯彻对轻微犯罪从宽处理的思想，但要强调与民事的、行政的处罚或者行政处分相配套，以收对犯罪行为谴责之效果，防止因小恶不受处罚的侥幸而演化为大恶的情况。
3.刑罚执行阶段——实行社区矫正，扩大假释适用。一方面，我国借鉴国外社区矫正的经验，从2003年起试行社区矫正，探索刑罚执行的新形式。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2003年7月10日发出的《关于开展社区矫正试点工作的通知》规定：“社区矫正是与监禁矫正相对的行刑方式，是指将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。”社区矫正作为一种新型的刑罚执行方式，重视利用社会力量对犯罪进行改造，克服了监禁刑的缺点，使罪犯不脱离社会，有开放性、自由性特点，体现了刑罚宽容轻缓的一面，有利于对罪行较轻的犯罪人的教育矫正。
另一方面，对于在押服刑的罪犯，可以相对扩大假释的适用。根据陕西省监狱管理局数字统计，2001年— 2003年，全省监狱平均减刑率为21．3％(2001年18．8％； 2002年为20．4％；2003年为24．5％)，每年平均假释率为 3．47％，假释率远远低于减刑比率。根据青岛等发达省市的经验，依据法定条件适当扩大假释率，对促进监狱管理和罪犯的改造是有利的。尤其是对一些过失犯、老病犯、经济犯等非暴力犯罪人适用假释，所发挥的改造效果和促其顺利回归社会的成效明显。这在刑罚执行阶段体现了宽严相济的刑事司法政策。
（二）在可望的将来，实现宽严相济基本刑事政策的根本出路在于逐步实现刑罚结构改革
我国《刑法》现状的重刑结构模式，决定了“严”是主角，“宽”是配角，因为这种不均衡的刑事立法结构为从重“严打”提供了司法空间，是导致宽严失衡的直接动因。因此，要实现宽严相济政策，就要使我国《刑法》由“厉而不严”向“严而不厉”的结构转变。“严”是指刑事法网严密，刑事责任严格；“厉”主要指刑罚苛厉，刑罚过重。当然，这里的严密并非指犯罪圈越大越好，而是指该人罪的行为不因为法网疏漏而轻易逃脱刑事制裁。“不严”就是指刑事法网不严密，有漏洞；“不厉”指行为一旦进入法网，但对其适用的刑罚不苛厉。当前，我国《刑法》还属于“厉而不严”的结构。16 由于“严而不厉”的价值在于严密刑事法网，减少漏网机会，扩大法定犯罪圈，必然提高刑罚的不可避免性，进而增强刑法的威慑功效。17 这样，法网的严密保证了刑罚的必定性，即使减轻刑罚的苛厉程度，也能收到惩罚与预防犯罪的双重功效，从而使主张刑罚宽和与适当的宽严相济政策顺利实现。可见，“严而不厉”刑罚结构将从实体上(刑法立法上)保证宽严相济刑事政策的真正实现。 （根据有关材料整理）